La falta de acuerdo en la valoración en el seguro de daños: Art.38 LCS 

En el artículo de hoy vamos a ver en qué consiste el artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro. No es extraño sentir cierto alivio ante un siniestro al pensar que la cobertura del seguro va a cubrir los daños. No obstante, ¿Qué ocurre cuando la aseguradora y el asegurado no están de acuerdo en cuanto a la valoración de daños? Aquí entra en juego el artículo 38 LCS.

 

¿Qué ocurre cuando aseguradora y asegurado no se ponen de acuerdo en la valoración de los daños?

Supongamos que tenemos daños en nuestra vivienda por filtraciones de agua. Lo más usual será dar parte a la aseguradora, quien enviará un perito. Este hará las preguntas pertinentes tomará fotografías y recabará la información necesaria.

Pasados unos días, la aseguradora nos comunicará si el siniestro entra o no en la cobertura de nuestra póliza. En caso afirmativo, la aseguradora nos ofrecerá indemnización. Sin embargo, no siempre vamos a estar de acuerdo con la valoración del perito y la aseguradora.

En caso de que nos ofrezcan una indemnización mucho menor de la esperada, lo más importante es que no la aceptemos. En caso contrario estaremos aceptando el informe pericial desfavorable.

Pero, ¿y después? Es lógico que el asegurado que ha pagado la prima del seguro y no está conforme con la decisión de la aseguradora, quiera reclamar.

 

El artículo 38 LCS: ¿Cuál es el procedimiento?

Ese procedimiento de reclamación del que hablamos aparece regulado en el artículo 38 LCS y se denomina ‘procedimiento pericial extrajudicial’.

Después de rechazar la indemnización ofrecida, el siguiente paso será contratar a un perito independiente. Este emitirá un informe que podrá o no contradecir el de la aseguradora. En caso de que ambos peritos lleguen a un acuerdo, se redactará acta conjunta valorando los daños y las circunstancias que influyan en la valoración de la indemnización. Pero, ¿Qué ocurrirá en caso de que la aseguradora no los peritos no se pongan de acuerdo? Lo veremos más adelante.

 

Los plazos del artículo 38 LCS: ¿Cómo funcionan? ¿Cuándo empiezan? ¿Cuándo se interrumpen?

En caso de que desde un primer momento las partes no lleguen a un acuerdo, el asegurado deberá comunicar a la aseguradora la designación de un perito independiente en el plazo de 40 días desde la declaración del siniestro.

Llegados a este punto, lo más probable es que la aseguradora también quiera contratar a un perito independiente. Este informe  servirá como prueba en caso de que el asunto llegue a los tribunales.

Por otra parte, las partes deberán aceptar por escrito la designación de los nuevos peritos.

Pues bien, para la designación de este segundo perito, la aseguradora tendrá un plazo de ocho días desde que la otra parte comunicó la designación. En caso de que alguna de las partes no comunique dentro de plazo la designación de perito, deberá atenerse al informe pericial de la otra parte.

 

¿Qué ocurre si la aseguradora no responde en el plazo de ocho días?

Si la aseguradora no responde en el plazo de ocho días designando su perito independiente, tal y como señala el art. 38 LCS “se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado al mismo”. Es decir, deberá aceptar el informe que emita el perito designado por el asegurado.

Lo mismo ocurrirá en caso contrario. Si el asegurado no presenta dictamen pericial dentro del plazo señalado, será vinculante el informe de la aseguradora y su valoración en la cuantía.

 

¿Qué ocurre si hay tres periciales, pero no una pericial conjunta?

Ahora ya sabemos qué ocurre cuando los dos peritos llegan a un acuerdo; pero, ¿Qué ocurre si no lo hacen? En este caso, aseguradora y asegurado deberán designar un tercer perito independiente.

Aunque parezca increíble, en numerosas ocasiones las partes no llegan a un acuerdo a pesar de ese tercer peritaje. En este caso la vía que nos queda es acudir a los tribunales para resolver la discrepancia por la vía judicial.

 

¿Es un procedimiento obligatorio?

El artículo 38 LCS destaca por su carácter imperativo. Es decir, las partes no son libres de decidir si acuden o no a este procedimiento. En los casos en los que tras 40 días desde la producción del siniestro (plazo del art. 18 LCS) no haya acuerdo entre las partes, estas se verán obligadas a acudir al procedimiento del art. 38 LCS.

Tradicionalmente, la jurisprudencia ha entendido este procedimiento como una vía previa al procedimiento judicial. No obstante, el argumento del Tribunal Supremo ha evolucionado, entendiendo que la imperatividad del procedimiento dependerá del tipo de controversia que sostengan las partes.

 

¿En qué situaciones deja de ser un procedimiento imperativo?

Como hemos visto en el punto anterior, pese a que la regla general aboga por la imperatividad del art. 38 LCS, hay situaciones en las que este procedimiento tendrá carácter disponible. Es decir, las partes decidirán si se acogen o no a él.

Será un procedimiento obligatorio cuando las partes discutan sobre el quantum. Es decir, cuando la controversia recaiga en la cuantía de la indemnización.

No obstante, la reciente jurisprudencia (STS de 6 de junio de 2019) entiende que la imperatividad del procedimiento del art. 38 LCS desaparece cuando la controversia se centra en la interpretación del contrato de seguro (aunque esta tenga repercusiones en la cuantificación).  Por tanto, la imperatividad desaparece en los casos en los que el asegurador discute respecto del fondo de la reclamación por cuestionar: la propia existencia del siniestro, su cobertura por la póliza o las circunstancias que influyeron en la provocación del daño.

 

Diferencia entre el procedimiento del artículo 38 y el arbitraje.

A pesar de sus grandes semejanzas, encontramos diferencias entre el procedimiento extrajudicial del art. 38 LCS y el arbitraje:

• En primer lugar, debemos tener en cuenta el alcance de ambos: mientras que en el procedimiento pericial los peritos se limitan a fijar la cuantía en la que el asegurador valorará los daños, en el arbitraje los árbitros deciden motivadamente sobre la total controversia. Es decir, mientras que los peritos valoran los daños, los árbitros podrán decidir sobre diversas cuestiones.
• En segundo lugar, tenemos la diferencia más importante: el dictamen pericial no es un título que lleve aparejada la ejecución, a diferencia de lo que ocurre con el laudo arbitral.

Ahora que conocemos la diferencia entre ambos procedimientos, es lógico que nos planteemos si podríamos sustituir el procedimiento del art. 38 LCS por el arbitraje. Por ejemplo, qué ocurrirá en los casos en los que ambas partes han acordado en la póliza acudir al arbitraje para resolver sobre las cuestiones litigiosas que pudieren surgir. Supongamos que hay un siniestro y nace una controversia en cuanto a la cantidad de la indemnización. En este supuesto, ¿las partes seguirán estando obligadas a acudir al procedimiento pericial o podrán sustituirlo por el arbitraje (tal y como pactaron en la póliza)? No. Como ya hemos visto, tanto la redacción del art. 38 LCS como la jurisprudencia son tajantes en cuanto a la obligatoriedad del procedimiento pericial. Es decir, una vez aparece la controversia, las partes deberán seguir este cauce de forma imperativa. No obstante, finalizado el procedimiento pericial, podrán acudir al arbitraje. Por otra parte, la Ley de Arbitraje señala que “son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”. De esta forma, vuelve a excluir el supuesto en el que nos encontramos.

No obstante, si la controversia no se fundara en la cantidad de la indemnización, las partes podrían decidir obviar el procedimiento pericial y acudir al arbitraje.

 

Resoluciones sobre la materia

La STS 328/2019 de 6 de junio de 2019 resuelve en un caso de controversia entre asegurado y aseguradora en un “seguro multirriesgo familia hogar”. Tras un robo en la vivienda, la aseguradora cuantificó indemnización por valor de 3.201,05 euros. Por otra parte, el asegurado, en desacuerdo, valoró los daños en 24.023,43 euros. Puesto que la controversia continuó, se procedió a solicitar la designación judicial de un tercer perito conforme al art. 38 LCS, que valoró los daños en 15.271 euros. La aseguradora no se conformó y promovió demanda contra el dictamen del tercer perito, solicitando su nulidad y consiguiéndola.

En consecuencia, el asegurado formuló demanda reclamando a la aseguradora la indemnización de 24.023,43 euros y la aseguradora se opuso señalando que el perito de parte incumplió las reglas de la póliza. En primera instancia se estimó parcialmente la demanda, condenando a la aseguradora a abonar la cantidad de 14.228,80 euros.

La aseguradora apeló a la Audiencia Provincial de Pontevedra (SAP de julio de 2016), que estimó el recurso y determinó la obligatoriedad de seguir el art. 38 LCS.  El asegurado recurrió en casación ente el Tribunal Supremo alegando lo siguiente:

• En primer lugar, que la sentencia de la AP señala que el procedimiento del art. 38 LCS es vinculante aun cuando ha quedado anulado el informe del tercer perito por una sentencia que ninguna de las partes recurrió.
• En segundo lugar, la AP contravino la doctrina del TS sobre la ausencia del carácter vinculante el procedimiento del art. 38 LCS cando la aseguradora cuestiona elementos del contrato (aunque influya en la cuantía de la indemnización).

Ambos motivos fueron estimados por el TS, dejando claro que la cuestión del infraseguro es una cuestión de fondo y que, por tanto, se excluye la obligatoriedad del art. 38 LCS (aunque esto acabe influyendo en la cuantía de la indemnización).

Son numerosas las sentencias de audiencias provinciales que siguen la doctrina del Tribunal Supremo sobre la obligatoriedad del procedimiento pericial extrajudicial del art. 38. En este sentido, la SAP de Tenerife 10/2021 de 14 de enero establece que “en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes” además, esta misma resolución matiza que las partes , “no son libres «para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial», impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte”.

Por último, teniendo en cuenta la complejidad de estos casos y la continua evolución de la doctrina y la jurisprudencia, le aconsejamos que, en caso de que se encuentre en una situación de esta índole contacte con un profesional que le asesore debidamente.