En este artículo, vamos a realizar un análisis sobre la responsabilidad del administrador de hecho en las sociedades mercantiles. La construcción de esta figura del administrador de hecho ha respondido a la realidad diaria empresarial, dentro de la cual es relativamente habitual toparse con personas que buscan evitar las obligaciones y responsabilidades propias del cargo de administrador de una sociedad, eludiendo ser nombrados formalmente como administradores, pero desempeñando de manera efectiva las funciones propias de este cargo.
¿Qué es el administrador de hecho?
Con la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, se da una nueva redacción al art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital, definiendo la figura del administrador de hecho del siguiente modo:
“La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad”.
Esta disposición recoge una concepción amplia de la figura del administrador de hecho y zanja de manera definitiva el debate generado sobre si el régimen de responsabilidad del administrador legal debía extenderse también al administrador oculto.
De la redacción del precepto, podemos diferenciar dos categorías dentro de la figura del administrador de hecho: de un lado, el que ejerce el poder de decisión personalmente y se presenta como administrador de la sociedad frente a terceros, esto es lo que podríamos llamar ejercicio directo (administradores notorios o aparentes); y, de otro lado, el que ejerce el poder de decisión indirectamente, a través de instrucciones que da a los administradores de derecho (administradores ocultos).
Tipos de administradores de hecho
Partiendo de la clasificación anterior, se pueden enumerar los diversos contextos en los que nos podemos encontrar con supuestos de administración de hecho:
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Administrador decaído o con nombramiento irregular.
Este supuesto se produce cuando el administrador de derecho continúa administrando «de facto» la sociedad tras cesar en el cargo por cualquier causa (por ejemplo, caducidad del cargo, separación, renuncia). Asimismo, también nos encontraremos con este tipo de administrador cuando el mismo ocupe formalmente el cargo, pero su nombramiento esté viciado de nulidad por motivos de fondo, forma o publicidad, constituyendo en este caso un claro ejemplo de administrador de hecho notorio o aparente, fundamentalmente frente a terceros y a efectos de responsabilidad (SSTS de 26 de junio de 2006, rec. 1611/2005, y de 14 de abril de 2009, rec. 10371/2008).
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Socio de control.
Dentro de las sociedades cerradas, integradas normalmente por un número reducido de socios vinculados a menudo entre sí por lazos familiares, es habitual que el socio mayoritario, con el único objetivo de eludir la responsabilidad legal para los administradores, no acceda a dicho cargo formal, pero tampoco renuncie al ejercicio efectivo de la gestión social a través de la injerencia o sustitución de quienes la tienen formalmente atribuida. En estos casos, estaríamos ante administradores de hecho ocultos (STS de 30 de julio de 2001, rec. 99/2000).
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Sociedad unipersonal.
Aquella persona que, de hecho, se encarga de la administración de la sociedad de la que, de manera originaria o sobrevenida, es socio único, se encuentra expuesta a que se le atribuya la condición de administrador de hecho de la entidad (STS de 24 de septiembre de 2001, rec. 3638/1999).
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Sociedad dominante.
Al analizar la responsabilidad de los grupos de empresas, cierto sector doctrinal ha incluido en el concepto de administrador de hecho a aquella sociedad dominante que, a través de sus administradores, ejerce una influencia dominante sobre las filiales o dominadas, condicionando la actuación de los administradores de estas últimas.
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Apoderado general con amplias facultades.
En principio, la condición de administrador de hecho no incluye a los apoderados. Ahora bien, cabe la equiparación cuando podamos demostrar que actúan o lo han hecho en tal condición. Así sucede, por ejemplo:
- Cuando no existen administradores encargados de la gestión, por lo que el empleo de un poder general para el ejercicio de funciones sociales no puede tener otro significado que la llevanza de la gestión social como administrador de hecho (STS de 14 de abril de 2009, rec. 1504/2004).
- Cuando, frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas, aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social (STS de 7 de mayo de 2007, rec. 2225/2000).
- Cuando se ostentan amplios poderes y se interviene en la gestión de la sociedad con plena autonomía y de forma habitual, tomando decisiones de especial trascendencia, tanto en el plano laboral como en las operaciones comerciales (STS de 18 de julio de 2017, rec. 1589/2014).
Responsabilidad del administrador de hecho: tipos y requisitos
Para la imputación de responsabilidad al administrador de hecho de la sociedad, debemos acreditar tanto la existencia de los elementos configuradores de esta figura por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la concurrencia del resto de presupuestos de la responsabilidad que legalmente se recogen.
Así, la doctrina del Tribunal Supremo ha delimitado el perfil de la figura del administrador de hecho, señalando que la noción de esta figura presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiese sido antes, o de que lo fuese después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores:
i) debe llevar a cabo una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad;
ii) esta actividad se tiene que haber realizado de manera sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión debe tener una intensidad cuantitativa y cualitativa; y
iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad mercantil (SSTS de 4 de diciembre de 2012, rec.1139/2010; de 22 de julio de 2015, rec. 1701/2013 y de 8 de abril de 2016, rec. 2535/2013).
Por su parte, como afirma la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 18 de diciembre de 2020 (rec. 350/2019), es administrador de hecho aquel que, “al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. A ello se añaden los rasgos de la especial calidad de las funciones actuadas por ese sujeto y la habitualidad temporal en su ejercicio”
La jurisprudencia de nuestro alto tribunal ha sostenido que las responsabilidades a las que se pueden enfrentar los administradores de hecho podrán ser las propias del administrador de derecho. Así pues, aquellas personas que actúen como administradores de hecho deberán responder, de una parte, en los casos de responsabilidad social e individual por daños (arts. 236 y siguientes LSC), así como en aquellos supuestos de responsabilidad por deudas ex art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital (STS de 18 de julio de 2017, rec. 1589/2014), y, de otra parte, en los supuestos de responsabilidad concursal dentro de la calificación culpable del concurso de acreedores, tal como se recoge en los arts. 442, 455 y 456 de la nueva Ley Concursal (SSTS de 22 de julio de 2015, rec. 1701/2013, y de 8 de abril de 2016, rec. 2535/2013), siempre que en su actuación los administradores de hecho hubiesen intervenido con las mismas facultades y atribuciones que los administradores de derecho (SSTS de 22 de julio de 2015, rec. 1701/2013, y de 18 de julio de 2017, rec. 1589/2014).
Por tanto, es importante tener en cuenta que el administrador de hecho es responsable no tanto por su condición, sino por el daño que, a consecuencia de actos contrarios a la ley, a los estatutos o a los realizados sin la diligencia propia de los administradores de derecho, pueda causar a la propia sociedad, a los socios o a los terceros acreedores. Es por ello que la imputación de responsabilidad a quien es considerado como administrador de hecho requiere que acreditemos no solo la procedencia de tal calificación a una persona determinada, sino la concurrencia simultánea del resto de presupuestos de la responsabilidad: daño, culpa y relación de causalidad (SSTS de 22 de julio de 2015, rec. 1701/2013, y de 18 de julio de 2017, rec. 1589/2014).
A raíz de lo expuesto, como requisitos necesarios para poder apreciar la responsabilidad del administrador de hecho podríamos establecer los siguientes:
- Se debe constatar un desplazamiento de las funciones propias de los administradores sociales a favor de quien, formalmente, no pertenece al órgano de administración de la sociedad.
- Este sujeto debe desarrollar su actuación de forma autónoma y continuada; es decir, sin sometimiento a las directrices de quienes formalmente ocupan el cargo, sino al contrario, sustituyendo o controlando a estos últimos.
- Este desplazamiento del poder de decisión en la sociedad a favor de quien es considerado como administrador de hecho debe tener una finalidad fraudulenta, consistente en evitar que se puedan ejercitar contra el mismo las acciones de responsabilidad que recoge la normativa.
- La producción de un daño o perjuicio a los intereses legítimos de la sociedad, los socios o los acreedores, consecuencia de un obrar malicioso o negligente de dicho administrador.
Resoluciones condenatorias recientes del administrador de hecho
- SAP de Madrid, Sección 28ª, de 29 de noviembre de 2019, rec. 1124/2018.
La Audiencia Provincial de Madrid estima el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante y, tras estimar la acción de responsabilidad que la misma ejercita, condena en este caso a los administradores de hecho y de derecho de la sociedad deudora al pago de la cantidad reclamada.
“Consideramos, por lo tanto, que los demandados [administradores de hecho y de derecho] deben responsabilizarse, al amparo de lo previsto en el artículo 69 de la LSRL (en relación con el artículo 135 del TRLSA), y ahora en el artículo 241 del TRLSC, de los daños y perjuicios ocasionados a la parte actora, ya que la decisión de contraer deudas bien a conciencia de que la sociedad administrada no iba a cumplir con ellas o bien porque ya desde el momento mismo de la contratación su situación resultara claramente incompatible con permitirle hacerlo, viene siendo doctrinalmente considerado como uno de los supuestos prototipo en los que debe prosperar la acción individual contra el administrador social. El sustento de la imputación se funda en la infracción del deber de diligencia, que impone al administrador la obligación de obrar en el desempeño de su cargo con arreglo al grado de celo y cuidado, de lo que se le encomienda, y de respeto del derecho ajeno que resulta exigible a todo ordenado empresario (artículo 225 del vigente TR LSC), lo que se aviene mal con comportamientos tan perturbadores para el tráfico mercantil como los que hemos descrito en los párrafos precedentes”.
- SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 9 de junio de 2020, rec. 290/2020.
La Audiencia Provincial de Barcelona desestima el recurso de apelación interpuesto por el administrador de hecho, confirmando la sentencia dictada en primera instancia que constataba la concurrencia de responsabilidad objetiva del art. 367 LSC y condenaba solidariamente al administrador de hecho al pago de la deuda social reclamada.
“Concurre el elemento esencial para poder apreciar la existencia de la figura del administrador de hecho cual es la «la autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno» de la sociedad de que se trate, y lo haga de forma «habitual», descartando actos puntuales o esporádicos. En la medida que la Sra. María Antonieta no ejerció el cargo, ni ejercía control ni consta acto alguno de gestión o administración dirigido por ella, siendo el demandado el que continuaba al frente de la sociedad, procede confirmar la concurrencia de la condición de administrador de hecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236.3 LSC […]
En el caso de autos consta acreditado que la sociedad demandada estaba incursa en causa de disolución en el ejercicio 2011 al tener fondos propios negativos según resulta de las cuentas anuales, no constando cuentas anuales de ejercicios posteriores. Tanto si consideramos que la deuda nace con el despido, como si la situamos cuando se rechaza la reincorporación del trabajador, es en ambos casos posterior a la concurrencia de la causa de disolución, y constando acreditado que el demandado en la citada fecha actuaba como administrador de hecho, es por lo que debe responder solidariamente de esta deuda social al concurrir todos los requisitos exigidos por el art. 367 TRLSC”.
- SAP de Madrid, Sección 28ª, de 10 de noviembre de 2020, rec. 290/2019.
La Audiencia Provincial de Madrid desestima el recurso de apelación interpuesto por los administradores de hecho y de derecho, confirmando la sentencia dictada en primera instancia que determinaba a los administradores como personas afectadas por la calificación del concurso, les inhabilitaba durante 10 años y les condenaba de manera mancomunada al pago del déficit concursal que resultase de la liquidación.
“El conjunto de dichos rasgos es reconocible en la persona de Jacinto, en su comportamiento respecto de IGS VILLALVA SL, con su decisión personal en todo el desarrollo del negocio y la administración de la sociedad ahora concursada, articulado formalmente a través de vinculaciones contractuales con otras sociedades controladas por aquel. De este modo, debe confirmarse la apreciación de la consideración de administrador de hecho […].
Lo que la Sentencia apelada fija como la cesión de hecho, a todos los efectos, de la actividad económica que desarrollaba IGS VILLALVA SL a favor de otra sociedad, desde el año 2011 hasta 21 de julio de 2014, cuando se declara el concurso, con la extracción de los ingresos provenientes de las rentas de alquiler de 25 viviendas, el activo de la sociedad ahora concursada, es suficiente para mantener causalmente la total generación de la insolvencia en IGS VILLALVA SL, como criterio de determinación del alcance de la condena impuesta. A ello se unen otros hechos que inciden en la misma dirección causal que el anterior, como el gran retraso en la presentación del concurso, ya que en el año 2010 ya existían deudas impagadas sistemáticamente con la AEAT, hecho revelador de la insolvencia, art. 2.4 4º LC, cuando el concurso no llegó hasta julio de 2014, lo que justifica un importante incremento de pasivo, todo ello agravado con el total descontrol contable sobre la marcha de la sociedad y la evolución de su situación económica [por parte de los administradores]”.
- SAP de Salamanca, Sección 1ª, de 16 de febrero de 2021, rec. 581/2020.
La Audiencia Provincial de Salamanca desestima el recurso de apelación interpuesto por el administrador de hecho, confirmando la sentencia dictada en primera instancia que determinaba al administrador como persona afectada por la calificación del concurso y le inhabilitaba durante 2 años, además de la consiguiente pérdida de los derechos que tuviese reconocidos en el concurso.
“En nuestro caso, el tribunal de instancia ha razonado y acreditado que quien había sido administrador legal desde la constitución de la sociedad, en el año 2003, Borja, era un mero testaferro, y que, correlativamente, quien ejercía la administración de hecho era Carmelo. La sentencia de primera instancia analiza con detalle las pruebas de los hechos que constituyen indicios claros de que Carmelo, director general de compañía, era quien frente a los empleados y las entidades financieras adoptaba las decisiones propias de la función de administración. Con ello, le atribuía la responsabilidad respecto de las tres conductas que merecieron la calificación culpable, tanto las irregularidades contables, como los pagos de retribuciones por servicios no justificados y el retraso en la solicitud de concurso […].
De modo que, concurre sin duda el supuesto previsto en el art. 164.2. 4º LC, pues no tiene explicación alguna en autos el hecho de que la concursada arrendara la totalidad de los inmuebles en el año 2015 a la misma sociedad arrendataria por un precio sensiblemente inferior al inicial y que en marzo de 2018 cuando la sociedad ya había comunicado el «preconcurso» del art. 5 BIS se ampliara la duración del contrato de arrendamiento hasta julio de 2023, bajo las mismas condiciones, para finalmente presentar concurso voluntario. Tales hechos son incuestionables que han supuesto un perjuicio objetivo a los acreedores, especialmente al acreedor hipotecario, pues su efecto el natural entorpecimiento de la eficacia de la ejecución”.
