Es posible eliminar la cláusula suelo en préstamos tomados por profesionales por no superar el control de incorporación
Las Condiciones Generales de la Contratación (CGC), y entre ellas la cláusula suelo, están sometidas a un control de incorporación. Dicho control, se aplica independientemente de que el prestatario sea consumidor o profesional. El adherente debe haber tenido la oportunidad de conocer el contenido de las CGC. Además, cuando se trata de consumidores, las CGC estarán sometidas también a un control de transparencia y a un control de abusividad.
En esta entrada vamos a revisar un caso de anulación de la cláusula suelo en un contrato de préstamo en el que el prestatario era un profesional, por no superar el control de incorporación. Dicha anulación ha sido confirmada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2021.
Antecedentes
El 11 de marzo de 2003, D. Obdulio junto con su cónyuge Dª. Silvia y sus dos hijos, D. Obdulio y D. Óscar formalizaron un contrato de compraventa por el que adquirieron el negocio de farmacia y óptica con denominación comercial “Óptica y Farmacia Erasum, sito en Santander.
El 2 de enero de 2004, D. Obdulio y Dª. Silvia suscribieron una escritura de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria por importe de 920.000 euros con Bancofar S.A., que posteriormente cedería el crédito derivado de este préstamo a Bankia S.A. mediante escritura de 1 de julio de 2014, con un plazo de amortización de 15 años, un interés fijo el primer año y variable el resto del plazo, con una cláusula suelo del 3%.
El 3 de septiembre de 2008, D. Óscar y los esposos D. Obdulio (hijo) y Dª. Cecilia previa compra del local hipotecado, se subrogaron como deudores en el préstamo hipotecario y pactaron su cancelación parcial, una ampliación de su importe inicial y una novación de alguna de sus condiciones financieras. En esta escritura se hacía referencia al préstamo originario de 2004, pero no se les entregó copia ni se reprodujo en la escritura de subrogación el tener de la cláusula suelo, ni tampoco ningún folleto informativo ni oferta vinculante.
Además tomaron otro préstamo con garantía hipotecaria para completar la financiación.
D. Obdulio (padre e hijo), D. Óscar y Dª. Cecilia formularon demanda contra Bancofar y contra Bankia, solicitando la nulidad de la cláusula suelo por no cumplir los requisitos para su incorporación al contrato que han de superar las CGC y subsidiariamente por falta de transparencia y abusividad. Solicitaron también la condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de esta cláusula.
Primera Instancia
El Juzgado N.º 5 de Santander estimó parcialmente la demanda respecto del préstamo garantizado con hipoteca inmobiliaria, considerando que aunque los demandantes no tenían la condición de consumidores, la cláusula suelo no superaba el control de incorporación respecto de los prestatarios subrogados en 2008 y, por otra parte, desestimó la demanda en cuanto al préstamo garantizado con hipoteca mobiliaria, dado que aunque tampoco se reprodujo la cláusula suelo en la escritura de ampliación y novación de este segundo préstamo, en ese caso los prestatarios demandantes eran los prestatarios iniciales, habiendo tenido conocimiento de la cláusula al figurar esta en la escritura de concesión del préstamo hipotecario inicial.
Audiencia Provincial
La Audiencia Provincial Cántabra estimó el recurso de apelación de las entidades bancarias, considerando que los demandantes no tenían la condición de consumidores y que las cláusulas suelo de ambos préstamos superan el control de incorporación. Por ello, revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.
Tribunal Supremo
El TS apoyándose en la definición de consumidor que cita la referenciada STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17, determinó que los prestatarios no tenían la condición de consumidores, debido a la finalidad de los préstamos que estaban destinados a financiar la compra del local en el que iban a desarrollar profesionalmente el negocio de farmacia. Por lo tanto, solo cabe en este caso un control de incorporación de las CGC, entre ellas, de la cláusula suelo en cuestión.
Los demandantes entendían que, en cuanto al segundo préstamo, aunque su finalidad estuviese vinculada a la financiación de su actividad profesional como farmacéuticos, se les debe aplicar el estatuto propio de los consumidores por haberse sometido voluntariamente Bancofar al régimen previsto en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, vinculándose la entidad prestamista según la doctrina de los actos propios.
Sin embargo, el TS explicó que este argumento no podía prosperar. Primero, porque el ámbito de aplicación de dicha Orden se extiende a toda persona física que contrate con una entidad de crédito un préstamo que esté garantizado con hipoteca, que debe estar constituida sobre una vivienda y no sobre un establecimiento mercantil, sea o no consumidor el prestatario. Y segundo, porque la declaración a la que hacen referencia los demandantes no es en rigor una cláusula contractual que pueda imputarse a la doctrina de los actos propios, sino que está destinada a recoger declaraciones procedentes del notario autorizante, no de las partes, en concepto de “advertencias y reservas legales”.
Así pues, ambos préstamos tenían una finalidad profesional, no pudiendo aplicarse el estatuto tuitivo propio de los consumidores.
El control de incorporación de CGC con adherentes profesionales
El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente sea profesional (STS 12/2020 de 15 de enero)
El TS define el control de incorporación como:
“fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal”.
En el caso de autos:
(i) no aparece alusión ninguna a la cláusula suelo en la escritura de 3 de septiembre de 2008,
(ii) ni se incorpora a ésta como anexo,
(iii) ni consta que le fuera entregada a los prestatarios;
(iv) tampoco quedó acreditado que se les hubiera informado de la existencia y contenido de la cláusula suelo, pues «todas las conversaciones se habían mantenido con los padres de los demandantes, pero no con estos»;
(v) esas omisiones no pueden entenderse suplidas por la
mención genérica de «cumplir todas las obligaciones establecidas en la escritura de préstamo».
Por tanto, no constando en la escritura ninguna referencia a la cláusula suelo, ni copia de dicha escritura, ni siquiera una puesta a disposición de los prestatarios, debe entenderse que la cláusula suelo no supera el control de incorporación.
El TS estimó en parte el recurso de casación al apreciar la no incorporación de la cláusula suelo en el préstamo hipotecario en el que se produjo la subrogación, pactado el 3 de septiembre de 2008, condenando a la devolución de las cantidades cobradas a partir de la subrogación en aplicación de dicha cláusula. De esta forma, confirmó la sentencia de primera instancia.
Conclusión
A los préstamos tomados por un profesional o una empresa, no se les puede aplicar los controles de abusividad ni de transparencia. Pero sí se les aplica el control de incorporación.
Si un profesional o empresa se ha subrogado en un préstamo, y no le informaron de ninguna forma de que dicho préstamo tenía una cláusula suelo, puede solicitar su nulidad por no superar el control de incorporación en aplicación de los artículos 5 y 7 LCGC, y recuperar lo pagado en exceso.
